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工商登记真的是法无禁止即可为吗?

对私权利,法无禁止即可为,对公权力,法无授权不可为。政府的权力必须要有授权,有法律授权才能合法,法律没有授权的创新就是违法,就是越权。
在“授权”与“禁止”之间——科学界定公权力的适用范围
 
公权力的运行在总体上符合法治与民主精神,但其长期以来一直游走于“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”也是不容回避的事实。
公权力扩张本性带来的效应,迫使我们重新考量公权力的适用范围。“法无授权即禁止”究竟是规范政府公权力的手段,还是禁锢政府开放思想的牢笼,是我们必须科学解答的课题。
 
对私权利来说,“法无禁止即可为”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。但有人认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”,会禁锢政府的开放思想与创造精神,从而影响地方的发展。那么,公权力能否适用“法无禁止即可为”?为何当前屡现公权力“法无禁止即可为”的实践,我们又该如何界定公权力的适用范围?要科学地回答这些问题,首先必须正本清源,探明“法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围与条件。

“法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围
 
“法无禁止即可为”早在古希腊的政治哲学中就得以体现,蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期,这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则:“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。
一般而言,“法无禁止即可为”有以下特点:
第一,“法无禁止即可为”的主体是公民。从古希腊到现代的自由理论中,自由首先指的是公民的自由,而不是国家的自由。
第二,“法无禁止即可为”的内容是权利。权利是公民依自己意志为或不为某种行为的资格或能力,在某种程度上,自由即是权利。
第三,“法无禁止即可为”的相对方是权力。法律是行使权力的依据,对于法律未禁止公民行为的事项,公权力不得恣意干预。
“法无禁止即可为”主要适用于私法领域,但在公法领域,“法无禁止即可为”则受到一定限制。中国现行宪法以列举方式规定了公民的基本权利,比如人身自由、言论、出版、集会、游行、示威等自由。对基本权利的列举基于“无救济即无权利”的理念,通过明确列举可以强化对基本权利的保护。然而法律无法列举所有权利,未被列举事项常常遭到忽视或否定。比如中国宪法未列举结社、罢工、迁徙等自由,对此类既未明文允许又未明文禁止的事项,很难说可以适用“法无禁止即自由”。当然,尽管在公法领域对法不禁止即自由有所限制,但是,它仍然是应该保护公民自由权利的一个主要法律原则。一般来说,只要法律未禁止的,便是公民的自由。这样有利于实现公民权利的最大化,符合法治社会的民主精神。
 
 
 
“法无禁止即可为”不适用于公权力
 
既然对公民权利要奉行法不禁止即自由,那么,公权力是否也能“法无禁止即可为”?答案是否定的。
第一,从公权力的天性看,公权力有任意扩张和侵略私权的天性。
孟德斯鸠说,“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。阿克顿勋爵说,“绝对的权力绝对地导致腐败”。早在古希腊时期,柏拉图就提出了混合政体以维持权力的制衡。到十七世纪,洛克提出了立法权和行政权的分立,孟德斯鸠以此为基础构建了完整的三权分立理论,其目的就在于以权力制约权力,通过抑制权力之恶以弘扬权力之善。社会主义国家更加强调权力的监督制约与反腐倡廉。所以,权力的范围与限度是明显小于权利的,此所谓“制约权力以保障权利”。所以,不能将用于保障权利的法不禁止即自由错误地用于对权力的界定上。否则,势必使权力过分张扬与膨胀。
第二,从公权力的来源看,公权力源于私权利。
从启蒙时代确立的民主理论认为,国家权力来源于公民权利,因此,权利在位阶上高于权力,在界域上广于权力。权力服务于权利,只能为了权利而约束权力,而不能为了权力而约束权利。从权利与权力的关系来看,“法无禁止即可为”是一个宽泛的、扩充性的、外向性的规定,更适用于私权利的自由性;“法无授权即禁止”是一个狭窄的、限制性的、内敛性的规定,更适合公权力的克制性。
马克思主义法学反对虚构的社会契约论,但承认人民主权,两者在推理上乃有某些异曲同工之处。宪法和法律渊源于人权,而不是相反。人权无需法律授予,所以将“法无授权即禁止”适用于私权利也是错误的。
如果公权力适用“法无禁止即可为”,一方面将会导致公权力的无限扩张,从而成为警察国家;另一方面也会产生泛刑化、重刑化,用严刑峻法治理社会,会走向反法治反人权的专制社会,带来对权力的个人崇拜和个人迷信。
在实际生活中,公权力适用“法无禁止即可为”会产生两方面的消极后果。
第一是滥作为。由此带来的随意执法损害了法律权威,破坏了公民的法律信仰,而这种法律信仰比严苛的法律制度更为珍贵。
第二是不作为。“法无禁止即可为”意味着自由选择,即对法律未禁止的事项,可以选择做也可以选择不做。
对个人而言,这种自由意味着权利,为或不为出于个人意愿而免于外部干预。但是对国家而言,权力的行使具有强制性,公权力不是自由而是职责,因而不能随意放弃。权力的存在是为了更好地服务于权利,权力的不作为将会丧失其存在的目的和意义。
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